今年第一季度全国检察机关共办理涉劳动者权益保护行政检察案件1498件

面对这个反驳，教义学家或许会说融贯性和体系性是两个要求。

[5]Ian Ayres Richard E.Speidel, STUDIES IN CONTRACT LAW, Foundation Press,2008, at 227. [6]Colin P.Marks, Not What, But When Is an Offer: Rehabilitating the Rolling Contract,46 CONNECTICUT LAW REVIEW 73(2013). [7]〔德〕康拉德•茨威格特、海因•克茨：《三大法系的要约与承诺制度》，孙宪忠译，《外国法译评》2000年第2期，第1页。[51]至于本文开头提到《合同法》未能将区分缔约方式与合同形式贯彻始终的问题，则并未引起学界的充分重视。

与其它基础性缔约方式无法为要约承诺制度涵盖不同，无需承诺的商业确认书方式、就同一交易反复订立数轮合同、以及预约—本约三种方式均属于复杂缔约方式，其特殊性只有在以整个缔约过程为观察对象而非单个合同为观察对象时始得呈现。基于团体关系而产生的事实合同关系本质上是对合同效力制度的修正。[55]基于这样的交易模型所建构起来的合同订立制度难以发现、形成缔约制度的整体视角，难以适应当前日益复杂化的交易实践，在合同成立的规则构成和解释判断上带来许多争议甚至误区。[59]因此按照立法机关和草案参与者的意见，我国合同订立制度应以要约承诺为唯一基础性缔约方式，合同书或招投标等都只不过是要约承诺的具体方式而已。第二，缔约方式自由应是原则上无限制的自由。

受此影响，我国合同法在合同成立的判断标准上也就秉持了一种以要约承诺为中心的程序性判断模式，难以妥善适用于复杂多样的其他缔约方式。此外，合同书方式在解释三方以上当事人缔结共同行为时具有要约承诺方式难以企及的优势。假设有一部邪恶的法律，其概念使用前后不一，违反逻辑一致性。

总体来说，法教义学或法条主义对通说的理解和辩护面临两个根本的问题： 首先，这两种辩护都隐含着价值论上的谬误，也就是说，法条主义者从根本上误解了效率和平等在司法活动中的意义。这种理论性的分析使我们更好地理解了权利能力作为抽象概念本身，也更好地理解了死者、胎儿和活着的自然人的权利能力。[31]See Ronald Dworkin,Law's Empire,Harvard University Press,1987,Chap.6.中文世界从政治正当性辩护角度批评法教义学的努力，参见陈景辉：《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》，《中国法律评论》2018年第3期，第72-73页。[9]然而，这一解说并不彻底：既然通说的标准只是统计学事实，法学发展史也表明这样的通说往往是诸多偶然的结果，当然谈不上增加论证的依据，为何这样的学说仍然可以并且应当成为法官裁判的重要理据？ 二、对通说初步辩护的失败 大致上，法条主义者或法教义学家有两种辩护策略可以采用，以回应上面这个疑问： 第一种策略诉诸法律的社会协调（social coordination）功能。

其次是关于融贯性和体系性要求的基础（base），[24]即理解法律的融贯性和体系性要求受制于哪些不可突破的限制和约束。例如，在死者的名誉利益是否应当得到保护这一实践问题上，有些学者主张死者具有名誉利益，应当得到直接保护。

体系性思考的结论是，死者名誉权保护说从体系的角度看更圆满，并且能够获得一般理论的强有力支持。[49]穷尽某一事物的普遍道理就是将这些普遍道理推及或扩展（extend）到个别事物之上。[33]参见注[27],第79-80页。有学者在法律教条和法学通说之间作出明确的界分：法学通说是一种理论共识，而法学教条则是一种法学独断。

在这个意义上，体系性得到了更好的维护，权利能力相关的实践也得到了更好的理解。法条主义则以一种实用主义的姿态面对法律实践，在现行法文本的框架内针对司法实务中的问题来展开研究，获得解决方案。从体系性的角度看，保护死者亲属名誉利益的学说遭遇的最大困难在于，名誉权主体活着的时候，其近亲属的间接名誉利益得不到保护，而一旦名誉权主体去世，他们的名誉利益就可以得到保护。然而，法条主义者或法教义学家实际上无法接纳这样一种对法律融贯性的薄弱理解。

死者不复存在，自然无从支配利用，更遑论侵害。上面的讨论表明，理论与实践相互依存，共同促进了我们对实践的真正理解和解决。

达成通说这个研究目标也就构成了法教义学区别于其他人文社会科学的极具可辨识性的学科特质。[51]参见注[1]，第353-377页。

相信不会有法学研究者否认这个简单而朴素的看法。然而，我们的讨论表明，这一预设难以成立。以民法、刑法学者为代表的部门法学者号召法学研究方法回归到法教义学。这里的争议核心不应该被表述为是否需要体系化的性质差别问题，而是应当被看作体系化到什么程度就能足够的程度差异问题。黄卉教授就试图表明，在泸州遗赠案这类看似法无定论的案件里面，在法条本身能够解决问题的情况下，不必去进行深层次的价值论探论。但这显然不同于学说之间的取舍，在学说取舍上，人们必须考虑学说本身的合理性。

[53]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期，第90页。而法教义学内容在结构上的错落有致指的正是普遍性的法律知识和个别性的法律知识所构成的解释、说明、证立上的复杂结构。

[56]这就势必要求法学转型升级，引入反思批判精神，提高法学的理论思维能力，来追问现行的法律规则、原则、原理，发现真正的法理，实现法律从法学学问到法治实践的法理化。两个或多个命题一致是指它们可以同时为真而不矛盾。

在概念捉襟见肘甚至不堪其用的时候，就必须返回到内在体系的角度进行体系性价值反思。在第二个意义上，我们不是针对他喜欢并吃臭的食物这个选择的实质内容，而是对他主观的欲望、偏好和行为展开一个可理解意义上的形式批评：他一方面主张喜欢吃所有臭的食物，并且也确实喜欢吃从有点臭到非常臭的食物，但却唯独不吃臭豆腐。

其次，这类普遍的知识具有说明上的优越性（explanatory priority）或说明上的支配性（explanatory dominance），关于这种草的普遍形态和生长规律的知识能够说明或解释每一棵个别的草，而不是倒过来说关于每一棵草的具体形态的知识能说明和解释这种草的普遍形态和生长规律。死者近亲属名誉利益保护说遭遇的最大困难，在于它任意地区分了死者和活人近亲属的名誉利益。第三，概念的相似度和联系紧密性。这两个部分高度交融于法条主义这一字面表达的核心语义：理论化的研究进路本身就被视作不尊重法条的表现，传达了一种对法条的批判性态度。

这两个问题似乎也没得到体系性解决，也构成了另一种体系的破裂或不圆满。法条主义者或法教义学家必须放弃这种纯粹形式上的辩护策略，转而主张通说的条件并非是一种简单的统计学事实标准，更包含对学说内容本身合理性的评判。

在此意义上说，追求某种未完全理论化合意（incompletely theorized agreements）[17]恰好正是法条主义或法教义学的优点所在。[41]参见注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第140-142页。

对通说的社会协作式效率辩护和同案同判式平等辩护都预设着以下一般性的看法：司法领域中的效率与平等具有独立于其他价值的内在价值。相反，为了更好地理解法律文本从而化繁为简，处理浩瀚无边、繁复交织的法律素材，追求体系性的法学必须依赖高度一般化、普遍化的概念和理论。

对法律的体系性要求也正反映了这样一种理论—实践的观点。另外，《民法总则》中对胎儿继承、接受赠与等相关权利的考虑实际上也能够在因主体自身利益而被予以规范性考虑的资格的意义上来理解。当然，这么说不意味着通说制度毫无意义。于是，司法实践要求代表国家的司法官员用一个声音说话（speaking with one voice），以此来保证法律理解的公共性，并约束法官的恣意和偏见。

提倡通说的法教义学家也坦陈，由于通说的标准在于某种事实，传承自德国的通说机制并非无懈可击，也确实不能保证民主性和智理性。[38]尽管他们认为体系性要求可以被交往理性（discursive rationality）所涵盖，但本文则更多从人类理智合理性（rationality as intelligibility）的角度来理解体系性。

我应当尽量避免周二的痛苦和我应当尽量追求周二之外的痛苦可以同时有效，意味着这两个实践要求相容。Alexy与Peczernik从三个角度论述体系性的要求：实践学说体系内部支持性的关系（supportive relationship）越多、越强、越细密，则体系性越强。

在不吃臭豆腐这一点上说不通，使得他的整个行动没法理解。当然，持死者名誉权直接保护说立场的学者可以主张近亲属的名誉利益本身不值得保护，是由于死者名誉利益的反射而得到保护，则这里仍然考虑的是死者的名誉利益，那在本质上就已经承认了死者（以前存在的自然人）具有权利能力。